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Die Beschäftigung von Arbeitnehmern im eigenen Betrieb des Vertragsarbeitgebers wird bis heute als die klassische Form der Ausgestaltung von Beschäftigungsverhältnissen betrachtet. Nicht zuletzt der hohe Bestandsschutz von Arbeitnehmern im Arbeitsverhältnis führt aber dazu, dass derlei „klassische“ Beschäftigungsverhältnisse nicht immer den Anforderungen insbesondere der mittelständischen Wirtschaft an die Absicherung des Personalbedarfs entsprechen. Unternehmen müssen vielfach auf eine zum Teil blitzartig wechselnde Auftragslage und den damit zusammenhängenden Beschäftigungsbedarf reagieren, ohne stets weitreichende Vorhersagen über den zukünftigen Personalbedarf treffen zu können. Bei Auftragsspitzen muss schnell leistungsfähiges Personal gefunden werden, was mit einem eigenen Ausschreibungsverfahren etc. häufig nicht in der gebotenen Zeit erfolgen kann.

Vor diesem Hintergrund hat sich insbesondere die Leiharbeit/Zeitarbeit etabliert, die es auf der Grundlage des in 1972 in Kraft getretenen Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Dieses schafft Rahmenbedingungen für den Einsatz von Fremdpersonal im Unternehmen/Betrieb. Motivation für die Inanspruchnahme von Zeitarbeit findet sich regelmäßig in der Möglichkeit des flexibleren Einsatzes von Arbeitskräften und die Erprobung von Arbeitnehmern ohne arbeitsvertragliche Bindung. Zum Teil finden sich unternehmerische Konzepte, ganze Betriebe/Arbeitsbereiche nicht mit eigenem Personal zu bewirtschaften, hier vielmehr externe Mitarbeiter zu binden. Darüber hinaus wurde jedenfalls in der Vergangenheit Zeitarbeit als probates Mittel angesehen, Arbeitslosen einen Einstieg in eine Dauerbeschäftigung zu ermöglichen.

Arbeitnehmerüberlassung ist indes nur eine denkbare Möglichkeit, Fremdpersonal im eigenen Betrieb zu beschäftigen. In jüngerer Zeit treten alternative Möglichkeiten des Einsatzes von Fremdpersonal in den Vordergrund, so auf der Grundlage von Werkvertrag/Dienstvertrag.

 

1. Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Werks-/Dienstvertragsarbeit

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in einer jüngeren Entscheidung mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit Arbeitnehmerüberlassung von Arbeit im Rahmen eines Werk- bzw. Dienstvertrags abzugrenzen ist. Das BAG urteilte, Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liege vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und Ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen.

Davon sei die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk-/Dienstvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen werden die Unternehmer/Arbeitgeber des jeweiligen Arbeitnehmers für einen anderen tätig. Tätigkeiten im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages zeichnen sich dadurch aus, dass der Unternehmer/Arbeitgeber die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisiert und für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber den Drittunternehmen verantwortlich ist. Diese vor Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen „Erfüllungsgehilfen“ (BAG, Urteil vom 18.01.2012, Az: 7 AZR 723/10).

Mit anderen Worten: Arbeitet der in einem Fremdbetrieb eingesetzte Arbeitnehmer unter Anleitung und auf Weisung seines vertraglichen Arbeitgebers, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Ist der Arbeitnehmer allerdings in die Arbeitsablauforganisation eines anderen Arbeitgebers/Betriebs eingebunden, liegt Arbeitnehmerüberlassung nahe!

Das BAG hat herausgestellt, dass die rechtliche Einordnung des Vertrags jeweils auf der Grundlage der tatsächlichen Gegebenheiten vorzunehmen ist. Es soll aber gerade nicht allein darauf ankommen, was in den Verträgen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. Arbeitgeber und beauftragtem Dritten festgelegt wurde.

 

2. Vorteile und Risiken unterschiedlicher Gestaltungsvarianten

a) Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung ist gesetzlich streng reglementiert. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bindet die Überlassung von Arbeitskräften an eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§ 1 Abs. 1, § 2 AÜG). Ein ohne erforderliche Erlaubnis geschlossener Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Das Gesetz bestimmt, dass in diesen Fällen ein Arbeitsverhältnis zwischen dem überlassenen Arbeitnehmer und dem Entleiher als zustande gekommen gilt. Die ohne Erlaubnis überlassene Arbeitskraft wird damit gleichsam automatisch Arbeitnehmer des Entleiherunternehmens!

Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist gefährdet, wenn Arbeitnehmerüberlassung unter Überschreitung der gesetzlichen Vorgaben erfolgt. Eine wesentliche Vorgabe findet sich in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Hier ist formuliert: „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“

Diese Formulierung trat zum 01.12.2011 in Kraft. Bisher war nicht abschließend geklärt, welche Bedeutung dieser gesetzliche Passus hat. In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht diese Klausel näher ausgeleuchtet. Es urteilte, die Bestimmung enthalte nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersage die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Es sei nicht zulässig, dass ein Arbeitgeber Arbeitsplätze im Betrieb dauerhaft nicht (mehr) mit eigenem Personal besetzen wolle, sondern stattdessen Leiharbeitnehmer beschäftige (BAG, Beschluss vom 10.07.2013, Az: 7 ABR 91/11).

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lag eine Auseinandersetzung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zugrunde. Der Betriebsrat hatte die nach § 99 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern zur dauerhaften Beschäftigung im Betrieb verweigert. Das Bundesarbeitsgericht hatte dem Betriebsrat Recht gegeben und festgestellt, dass sich ein Zustimmungsverweigerungsgrund für den Betriebsrat wegen der Rechtswidrigkeit der Leiharbeitnehmerbeschäftigung ergebe.

Die Folgen dieser richtungsweisenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts sind noch nicht vollständig absehbar. Es liegt nahe, dass bei Arbeitnehmerüberlassung zur dauerhaften Besetzung von Arbeitsplätzen in einem Entleiherbetrieb der Entzug der Arbeitnehmerüberlassungerlaubnis gegenüber dem Verleihunternehmern droht, da dieses Unternehmen in derartigen Verleihsituationen die Grenzen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes überschreiten würde. Es bleibt allerdings abzuwarten, ob die Bundesagentur für Arbeit als Aufsichtsbehörde einen solchen Standpunkt einnimmt und ob möglicherweise Kontrollen verschärft werden.

Insgesamt ist zum jetzigen Zeitpunkt die Gefahr erkennbar, dass bei einer dauerhaften Besetzung von Arbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern unzulässige Arbeitnehmerüberlassung angenommen wird.

In einer weiteren Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht nun klargestellt, dass zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher auch dann kein Arbeitsverhältnis zu Stande kommt, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. Nach Auffassung des Gerichts verstoßen Entleiher und Verleiher bei nicht nur vorübergehender Überlassung eine Leiharbeitnehmers zwar gegen ein gesetzliches Verbot. Da sich der Gesetzgeber aber entschieden hat, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, soll diese Rechtsfolge auch nicht unter anderen rechtlichen Gecichtspunkten herbeigeführt werden dürfen (BAG, Urteil vom 10.12.2013, Az. 9 AZR 51/13).

 

b) Dienst-/Werkvertrag

Nachteil einer Werkvertragsgestaltung ist, dass hier möglicherweise erhebliche Schwierigkeiten bei der Bestimmung der vom Werkunternehmer zu erbringenden Leistungen und der Bemessung eines den Interessen beider Vertragsparteien entsprechenden Werklohns bestehen. Dies wird insbesondere dann gelten, wenn Stücklohnvereinbarungen o. ä. getroffen werden sollen.

Weiter könnte problematisch sein, dass Leistungen von Arbeitnehmern im Rahmen von Werkverträgen derzeit kritisch beobachtet werden. Starke politische Strömungen erkennen hierin eine aus ihrer Sicht nicht hinnehmbare Schlechterstellung von Arbeitskräften gegenüber Stammarbeitnehmern des Einsatzunternehmens. Daher ist zu erwarten, dass in Zukunft eine verstärkte Überprüfung etwaiger missbräuchlicher Vertragsgestaltungen erfolgen wird.

Zum jetzigen Zeitpunkt akzeptiert die Rechtsprechung sehr weitgehende Gestaltungen von Arbeit in einem Werkvertrag. Zukünftig wird Sorge dafür zu tragen sein, dass die im Rahmen eines Werkvertrags „fremd bewirtschafteten“ Betriebsbereiche eine gewisse räumliche und organisatorische Abtrennung von sonstigen Betriebsbereichen erfahren.

 

3. Fazit

Möglichkeiten und Grenzen von Arbeitnehmerüberlassung einerseits und Arbeit in Werk- und Dienstverträgen andererseits sind von der aktuellen Rechtsprechung weiter konturiert worden. Es hängt von der jeweiligen Betriebsgestaltung ab, welche Möglichkeiten des Einsatzes von Fremdpersonal sinnvoll sind. Zum Teil wird sich die eine oder andere Gestaltungsvariante als alternativlos darstellen.

Wegen der weitreichenden Folgen einer unzulänglichen Ausgestaltung des Einsatzes von externen Arbeitskräften ist dringend dazu zu raten, die unternehmerische Zielstellung und die betrieblichen Möglichkeit sorgfältig zu prüfen und den arbeitsrechtlichen Möglichkeiten und Risiken gegenüber zu stellen.

Ein so zu erarbeitendes Konzept hat seinen Niederschlag in der Gestaltung von Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarungen sowie Werk-/Dienstverträgen zu finden. Wir verfügen in diesem  Bereich über die notwendige Expertise und unterstützen Sie gerne.